Guerra preventiva

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1. La autodefensa anticipada en el derecho anterior a la Carta
de Naciones Unidas

 Pactos de renuncia  a la guerra y al uso de la fuerza y pactos de no agresión:
Sociedad de Naciones, Pacto Briand-Kellogg, Estatuto de las Naciones Unidas.

 La renuncia al uso de la guerra defensiva en
ciertos casos se decidió ya en el Pacto de la Sociedad de Naciones, de 28 de
junio de 1919. En él se estableció un sistema de arbitraje y que los miembros
de la Sociedad “no deberán recurrir a la guerra antes de que haya
transcurrido un plazo de tres meses después de la sentencia (…).[1]” “En caso
de incumplimiento de la sentencia, el Consejo propondrá las medidas que hayan
de asegurar el efecto de aquélla”
[2]. Sólo “(…)En
el caso de que el Consejo no logre que se acepte su dictamen por todos los
miembros, excepto los representantes de cualquier parte interesada en la
cuestión, los miembros de la Sociedad se reservan el derecho de proceder como
lo tengan por conveniente para el mantenimiento del derecho y la
justicia.(…).
[3]” En
definitiva, sólo después de agotar el mecanismo establecido infructuosamente se
acepta el recurso a la guerra defensiva.

El
principio de prohibición de la guerra ofensiva se reafirma el 27 de agosto de
1928 con el Pacto Briand-Kellog:

“Artículo
1. (…) renuncian a ella (a la guerra) como instrumento de política nacional en
sus relaciones entre sí.

Artículo
2. (…) el arreglo o solución de toda diferencia o conflicto, cualquiera que
fuere su naturaleza o su origen, que se suscitaren entre ellos, jamás
procurarán buscarlo por otros medios que no sean pacíficos”.

Las
pretensiones del Pacto Briand-Kellog son menores que las de la Sociedad de
Naciones. La renuncia a la guerra se limita a la ofensiva, pero, a falta de
otra regulación, el incumplimiento por una parte de la obligación contraída,
desligaría a la otra, autorizando la guerra defensiva, sin necesidad de ningún
mecanismo. La eficacia de la renuncia se ciñe a las partes contratantes: no se
renuncia a emplear la guerra contra un Estado no firmante.

El
pacto Briand-Kellog, al igual que Aristóteles, Santo Tomás, y toda la tradición
jurídica aceptaba la legítima defensa como justificación para recurrir a las
armas.

Antes
de la firma de la Carta de Naciones Unidas no era necesario que se hubiese dado
un ataque armado actual para defenderse, sino que bastaba con que aquel fuese
inminente. Dinstein, restriccionista, como luego veremos, dice: “Mientras
algunos comentaristas creen que el derecho consuetudinario internacional
(permite la autodefnsa solo después de ocurrido un ataque armado), la opinión
más común es que el derecho consuetudinario de autodefensa es aceptable también
para los Estados como medidas preventivas (tomadas antes de un ataque armado y
no sólo en respuesta a un ataque que ha ocurrido actualmente).
[4]

El
ejemplo clásico del derecho de autodefensa anticipada era el caso Carolina. Las
tropas inglesas atacaron un barco que se encontraba en la orilla americana del
río argumentando que iba a ser usado para apoyar a los rebeldes canadienses.

No
parecen existir dudas acerca de la aceptacion del derecho de defensa anticipada
por la doctrina anterior a la Carta de Naciones Unidas, sometido a las
condiciones de necesidad y proporcionalidad.


2. La autodefensa anticipada en la Carta de Naciones Unidas

 

Artículo
51  de la carta de Naciones Unidas:
el “ataque armado”

 

Competencia del Consejo de seguridad. El
problema de la “competencia de la competencia”

 

Legítima defensa colectiva según el art. 51

 

2.1 El artículo 51

 

La
prohibición de la guerra ofensiva quedará solemnemente reafirmada por la Carta
de las Naciones Unidas, de 26 de julio de 1945:

“(…)
§3 Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales
por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y
seguridad internacionales ni la justicia

§4. Los
Miembros de la Organización en sus relaciones internacionales se abstendrán de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o
la independencia política de cualquier estado, o cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas (…).
[5]

Un
importante avance tiene lugar en este texto: la guerra ofensiva no puede usarse
contra ningún Estado, ni siquiera contra los no firmantes. En compensación,
“La organización hará que los Estados que no son Miembros de Las Naciones Unidas
se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesario
para mantener la paz y la seguridad internacionales”
[6]. Ello muestra que
uno de los objetivos de la Carta es dotar a la Comunidad internacional de un
nuevo derecho, en ocasiones distinto del anterior (normativo o
consuetudinario).

También
la Carta de las Naciones Unidas establece un mecanismo de solución de las
diferencias entre los Estados y se reserva el monopolio del uso de la fuerza.
En cuanto a la legítima defensa, se establece  que sea el Consejo de Seguridad quien tome las medidas
adecuadas para el restablecimiento de la paz, pero se afirma expresamente:

“Ninguna
disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente (inherent) de
legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado (if an armed
attack occurs) contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y
la seguridad internacionales. (…)”
[7] (Article 51

Nothing in the present Charter shall
impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed
attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security
Council has taken measures necessary to maintain international peace and
security. Measures taken by Members in the exercise of this right of
self-defence shall be immediately reported to the Security Council and shall
not in any way affect the authority and responsibility of the Security Council
under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary
in order to maintain or restore international peace and security.).


            2.2 Interpretaciones de la doctrina sobre el artículo 51

 

Los
términos del artículo 51 de la Carta, sin embargo, no permiten discernir
claramente si es posible ejercer el derecho de legítima defensa antes de que el
ataque armado ocurra. Más claramente: no sabemos si es necesario que el ataque
armado sea actual o basta que sea potencial para defenderse. Caben dos
interpretaciones distintas:

Interpretación
restrictiva: el objetivo del artículo 51 de la Carta fue restringir el derecho
de autodefensa que tenían los estados, de acuerdo con el derecho
consuetudinario internacional. Sólo puede recurrirse a la autodefensa en el
caso de un ataque armado actual. Un estado tendría que esperar a ser atacado
antes de responder.

Interpretación
anti-restrictiva: la palabra “inmanente” aplicada al derecho a la
autodefensa indica que el legislador no pretendió restringir el derecho
consuetudinario preexistente, sino sólo indicar una situación en la cual un
estado podría ejercer claramente ese derecho. Sin pronunciarse ni a favor ni en
contra de la autodefensa anticipada, mantuvo el status quo.

La
doctrina está dividida entre estas dos interpretaciones. Entre los favorables a
la tesis  restrictiva podemos
enumerar a  Brownlie, Dinstein,
Henkin y Jessup. Entre los que 
sostienen la anti-restrictiva, Bowett, O’Brien, McDougal y Stone. Los
restriccionistas afirman que la única fuente legal contemporánea acerca de la
autodefensa es el artículo 51 y que interpretado estrictamente prohíbe la
autodefensa anticipada. Los antirestriccionistas rechazan este argumento y
basan su posición o exclusivamente en la interpretación ya mencionada de la
palabra “inmanente” o la combinan con la enumeración de ciertos
hechos que han tenido lugar desde 1945, como la ineficacia del sistema de
seguridad colectiva.


3.- La autodefensa anticipada en la práctica de Naciones
Unidas

 

Después
de la adopción de la Carta, la cuestión de la autodefensa anticipada se planteó
en varias ocasiones en los primeros tiempos de las Naciones Unidas. Una de las
primeras ocasiones tuvo lugar en 1946. En aquel año la Comisión de energía
atómica de las Naciones Unidas afirmó que la violación de los términos del
Tratado o convención podría ser tan grave 
que hiciese surgir “el inherente derecho de autodefensa reconocido
en el art. 51″
[8]. Según Bowett,
teórico del antirestriccionismo, la declaración de esta comisión constituye un
importante apoyo de la autodefensa anticipada. Dice que “no puede
suponerse que para la violación de un tratado sea necesario un actual ataque
armado, por lo que la comisión entendió claramente el art. 51 permitiendo la
autodefnsa anticipada”
[9]. Brownlie, sin
embargo, considera este apoyo insignificante diciendo que la declaración de la
comisión “puede difícilmente ser tenida como una interpretación autorizada
de la Carta o como una enmienda de la Carta por una expresión incidental de un
punto de vista de un órgano subsidiario del Consejo de seguridad”
[10].

Otra
ocasión en la que se discutió acerca de la autodefensa anticipada fue en 1950,
durante la ocupación paquistaní de Kashmir. Entonces Pakistán justificó su
acción como autodefensa. Cuando se trató el asunto en el Consejo de Seguridad
sólo India se opuso a la legitimidad de la autodefensa anticipada.. Para Bowett
esto es un ejemplo de que en la práctica que siguió a la adopción de la Carta
no se parecia un esfuerzo para restringir la concepción consuetudianria del
derecho internacional acerca de la autodefensa.
[11]

Existen
muchos otros casos en los que se ha usado el argumento de la autodefensa
anticipada. Vamos a continuación a estudiar los tres más importantes en
detalle: la crisis cubana de los misiles (1962), la guerra de Oriente medio
(1967) y el bombardeo del reactor de Osarik (1981). Creemos que también habría
podido ser usado este argumento para justificar la invasión de Granada (1983) o
el bombardeo de Libia (1986), pero se usaron otros capítulos.


                        3.1 La crisis cubana de los misiles (1962)

 

El 16 de octubre de 1962 el presidente
estadounidense John F. Kennedy fue informado de que los soviéticos estaban
reuniendo sistemas de misiles en Cuba. Considerando esta actuación como
“un cambio deliberadamente provocativo e injustificado en el status
quo” Kennedy ordenó el establecimiento de un bloqueo naval, llamado
cuarentena, con el objeto de prevenir el transporte de misiles a Cuba. En su
discurso al pueblo americano, Kennedy afirmó que estaba actuando “en
defensa de nuestra seguridad y del entero hemisferio oriental”.

De
acuerdo con las normas generalmente aceptadas de derecho internacional, un
bloqueo constituye una violación del artículo 2§4 de la Carta de Naciones
Unidas. Esto sólo podría ser permisible si pudiese ser demostrado que se da una
de las excepciones a la prohibición de ese artículo. En el momento de la
crisis, la justificación legal oficial dada por el Departamento de Estado se
centró en la autorización dada a la acción por la Organización de Estados
Americanos (O.E.A.) como legitimadora. Sin embargo, en el debate que siguió se
planteó la cuestión de la autodefensa anticipada.

Durante
las discusiones que tuvieron lugar en el seno del Consejo de Seguridad, el
apoyo a la acción norteamericana coincidió con las alineaciones establecidas
por la Guerra fría. Los representantes de Chile, China nacionalista, Francia,
Irlanda, Reino Unido y Venezuela apoyaron la legalidad de la acción. Los
representantes de Gana, Rumanía, Unión soviética y República Árabe Unida se
opusieron a ella. En el curso del debate no existió un rechazo específico del
concepto de autodefensa anticipada. Al contrario, entre líneas pareció existir
la aceptación por parte de la mayoría de los miembros del Consejo de que, en
ciertas circunstancias, el uso preventivo de la fuerza podría estar
justificado. Esto puede deducirse del hecho de que la discusión se centrase
sobre la cuestión de si los misiles eran ofensivos o defensivos.

Para el
representante de Gana la cuestión de la naturaleza de los misiles era decisiva.
En busca de posibles argumentos legales que pudiesen excusar las acciones
norteamericanas, Quaison-Sackey, de Gana, planteó las siguientes cuestiones:
“¿Existen apoyos para el argumento de que una tal acción puede
justificarse por el derecho inherente de autodefensa? ¿Puede sostenerse que
había, en palabras del Secretario de Estado americano cuya reputación como
jurista en este campo es completamente aceptada, “una necesidad de
autodefensa instantánea, urgente que no permitía elección de medios ni tiempo
para la deliberación?
[12]

Después
respondió estas cuestiones concluyendo que “mi delegación no lo cree así,
pues como ya he dicho antes no existe aún una prueba irrefutable del carácter
ofensivo de las operaciones militares en Cuba. Y no puede ser argüido que la
amenaza era tal para justificar una acción en la escala en que se ha tomado,
antes de dirigirse a este Consejo. (…) Además, desde un punto de vista
estrictamente jurídico mi delegación no puede estar de acuerdo que en este caso
particular de autodefensa pueda ser invocado como justificación el ejercicio de
la autoridad en el alta mar por parte de los Estados Unidos, por el concepto de
libertad de los mares abiertos, establecido en numerosos instrumentos
internacionales, que garantiza la absoluta libertad de navegación para las
embarcaciones de todas las naciones en tiempo de paz.
[13]

La
delegación de Gana acepta claramente la doctrina de la autodefensa anticipada y
la aplica al caso en cuestión. Incluso Cuba y la Unión soviética (al menos al
principio) sostuvieron que los misiles eran defensivos con lo que
implícitamente aceptan que si hubiesen sido ofensivos existiría una
justificación para la acción preventiva. En definitiva, si bien es verdad
que  las discusiones del Consejo de
Seguridad no defienden claramente la doctrina de la autodefensa anticipada,
tampoco la rechazan claramente. Es más, la no condenación de la doctrina por
parte de los estados que se opusieron a la acción norteamericana indica que
existía una cierta aceptación de la noción.


                        3.2 La guerra del Oriente Medio (1967)

 

El día 5 de junio de 1967 las fuerzas israelíes
realizaron varios ataques contra la República Árabe Unida y rápidamente
derrotaron a las fuerzas árabes. A pesar de no haber recibido ningún ataque,
Israel consideró que esa acción fue un uso legal de su derecho a la
autodefensa. Según las autoridades israelíes, una serie de acciones de los
estados árabes indicaban que las medidas militares contra Israel eran
inminentes. El representante israelí, Aba Eban, dijo en el Consejo de Seguridad
que “un ejército mayor del que nunca se hubiese reunido en la historia del
Sinaí se había concentrado en la frontera sur de Israel. Egipto había expulsado
a las fuerzas de Naciones Unidas, símbolo del interés internacional en el mantenimiento
de paz de nuestra región. Nasser había reunido provocativamente cinco
divisiones de infantería y dos divisiones acorazadas; 80.000 hombres y 900
tanques estaban preparados para moverse.”
[14]

Los
debates en el seno del Consejo de seguridad sólo algunas de las discusiones se
centraron en la identidad del agresor. Mientras los israelíes insistieron en la
inminencia de un ataque árabe mayor, no aclararon quién había realmente
iniciado la lucha. Sin embargo con el avance de los debates, Eban insistió más
en la anticipación del acto israelí. Otras delegaciones consideraron el primer
ataque de Israel como prueba de que Israel era el agresor. El representante
sirio, por ejemplo, hizo los siguientes comentarios: “Los israelíes nunca
han mencionado una agresión relizada por los árabes en esta crisis. ¿Qué
palabras ha usado hoy el representante israelí? ‘Atentados’ de agresión y
‘amenazas’. ¿Pero quién ha cometido la agresión? La parte que ha cometido la
agresión, la parte que es definitivamente la agresora en toda esta crisis es
Israel y sólo Israel. Israel empezó el ataque a Egipto, Israel atacó con muchas
fierzas a Siria el 7 de abril, con su fuerza aérea destruyendo propiedades y
matando ciudadanos.”

Igualmente
el representante de Marruecos sugirió que el uso de la fuerza era el criterio
decisivo. Aunque dijo que los estados árabes no se estaban preparando para la
guerra, explicó que “es verdad que lo que nosotros estaríamos diciendo es
que con respecto a las medidas militares es innecesario determinar qué acciones
son agresivas y qué acciones son defensivas”
[15]. Lo que pareció
estar diciendo fue que la intención de la preparación militar -defensiva o
agresiva- no era criterio para suprimir la responsabilidad por la agresión. Su
opinión era que el primer uso de la fuerza era el acto de agresión.

Como
puede suponerse, el delegado soviético en el Consejo de seguridad también
estaba convencido de que Israel era el agresor. Él también insistió en el hecho
de que Israel había sido el primero en usar la fuerza
[16]. En un momento de
la discusión el delegado israelí leyó un fragmento de una carta del profesor
René Cassin en la que éste discutió las declaraciones sirias y soviéticas ante
el Sexto Comité de la Asamblea General apoyando una definición de agresión que
incluía la coerción económica, los bloqueos y el apoyo a bandas armadas
[17]. Llamando a Cassin
“partidario del punto de vista sionista
[18]“, el delegado
soviético rechazó el argumento de Israel calificándola de “disquisición
académica
[19]” y sostuvo que
no se había realizado ningún progreso en las Naciones Unidas en cuanto a
conseguir una definición de agresión. Dijo que de todos modos “el Consejo
de seguridad no está en este momento comprometido en ninguna búsqueda académica
en el ámbito de conceptos y terminología
[20]“, sino que
“ante el Consejo de seguridad existe un clarísimo y simple hecho: la
directa, clara e innegable agresión de Israel contra los vecinos estados
árabes.
[21]

Las
delegaciones que mostraban má simpatía hacia Israel, los Estados Unidos y Gran
Bretaña, intentaron frenar cualquier discusión acerca de la permisibilidad de
la autodefensa anticipada. La única delegación que examinó ese concepto legal
fue la israelí.

A
partir de esas discusiones en el Consejo de seguridad es muy difícil afirmar la
existencia de un consenso acerca de la autodefnsa preventiva. Los estados que
estaban políticamente enfrentados a Israel intentaron destruir el argumento
israelí. Estos estados se mostraron favorables a aceptar que el usar primero la
fuerza, independientemente de la causa, era ilegal. Pero, debido a la
influencia de la política, es difícil concluir que existiese un claro consenso
en contra de la autodefensa anticipada.


                        3.3 El bombardeo israelí del reactor de Osarik (1981)

 

El día 7 de junio de 1981 los bombarderos israelíes
destruyeron el reactor de Osarik, sito en las cercanías de Bagdad. A pesar de
que Irak no había usado la fuerza militar contra Israel, las autoridades
israelíes arguyeron que el ataque era un ejercicio plenamente legal del derecho
inherente de Israel a la autodefensa. Según los oficiales israelíes, Irak
pretendía usar el reactor, que aún no había entrado en funcionamiento, para la
producción de misiles nucleares que podrían ser finalmente usados contra
Israel. Una declaración oficial del gobierno israelí explicó que Israel había
sido “obligado a defenderse de la construcción de una bomba atómica en
Irak, el cual no habría dudado en usarla contra Israel y sus centros de
población”
[22]. Haciéndose ecco de
esta declaración, el primer ministro israelí Menachem Begin explicó que la
acción contra el reactor era “moralmente un acto supremo de autodefensa
nacional”
[23]. En pocas palabras,
Israel estaba reclamando un derecho de legítima defensa anticipada. A pesar de
que Irak no hubiese realizado un ataque armado actual, Israel creyó que podría
considerarse como producido porque el reactor había empezado a producir misiles
nucleares. Los oficiales israelíes argumentaron que era necesario realizar esa
acción para protegerse de un futuro ataque iraquí.

Inmediatamente
el Consejo de seguridad inició sus deliberaciones. El primer en hablar ante el
Consejo fue el ministro de asuntos exteriores iraquí, Saadoun Hammadi. Éste
condenó rotundamente el ataque como un “acto de agresión”
[24]. A continuación, el
representante israelí Blum defendió apasionadamente la acción israelí. Su
defensa se basó principalmente en el concepto de autodefensa. Después de su
detallada versión acerca de los intentos iraquíes para desarrollar sus
capacidades nucleares, el embajador Blum explicó que Israel había ejercido su
derecho natural e inherente a la autodefensa, de acuerdo con el derecho
internacional general y el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas
[25]. Blum citó a Sir
Humphrey Waldock, a los profesores Morton Kaplan y Nicholas Katzebach y al profesor
Bowett en apoyo de la tesis de que la autodefensa anticipada era aceptable de
acuerdo con el derecho internacional. Según Blum, Israel había intentado usar
diversos canales diplomáticos para arreglar el problema. Según él, sólo cuando
todos esos medios se declararon ineficaces Israel se vió obligado a usar el
instrumento militar. Todos los delegados que intervinieron después condenaron a
Israel. Sin embargo, muchos discutieron acerca de la autodefensa anticipada. De
los cuarenta y cinco delegados que hablaron, muchos defendieron una
interpretación restrictiva del artículo 51. El delegado sirio, por ejemplo,
dijo que “el artículo 51 de la Carta precisa claramente la autodefensa
como un derecho inherente sólo si existe un ataque armado contra un Miembro de
las Naciones Unidas”
[26]. Vino a decir que
la noción de ataques preventivos había sido rechazada ya en la definición de la
agresión y considerada inaceptables en cuanto que usurpaba los poderes que
correspondían al Consejo de seguridad de acuerdo con el artículo 39 de la Carta
y limitadora de su autoridad.

Igualmente
el delegado de la Guyana defendió una interpreteción restrictiva.. Dijo que
“mientras el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas confiere a los
Estados miembros un derecho de autodefensa individual si tiene lugar un ataque
armado contra ellos, en ningún lugar se autoriza al uso del ataque preventivo,
el cual es contrario al espíritu de la Carta y a las finalidades y principios
de la Organización”
[27].

Entre
otros, defendieron una interpretación restrictiva los representantes de
Pakistán, Yugoslavia y España.

Frente
a ellos, sin embargo, varios representantes expresaron puntos de vista que
apoyaban un la autodefensa anticipada. Fundamentalmente estos delegados
arguyeron que el uso de la fuerza preventivo podría estar de acuerdo con las
obligaciones impuestas por la Carta con tal que  pudiese ser demostrada la existencia de una amenaza
inminente y que se habían agotado todos los demás medios de solución. Pero esos
delegados consideraron que no era el caso de Israel. El representante de Sierra
Leona, por ejemplo, rechazó la tesis israelí de autodefensa, diciendo que el
capítulo de autodefensa no podía sostenerse en ausencia de un ataque armado
actual o inminente. Se apoyó para ello en el caso Carolina. También basándose
en éste, el delegado británico, Sir Anthony Parsons dijo: “Ha sido dicho
que el ataque israelí era un ataque de autodefensa. Pero no era una respuesta a
un ataque de Irak en Israel. No existía una necesidad premurosa de autodefensa.
No puede ser justificado como una medida obligada de autodefensa. La acción
israelí no puede encontrar justificación en el derecho internacional o en la
Carta y fue una violación de la soberanía iraquí”
[28].

Esta
visión fue generalmente apoyada por los delegados de muchos Estados, como
Uganda, Nigeria y Malasia. Muchos otros representantes condenaron la acción
israelí sin referirse a la cuestión de la legitimidad de la autodefensa
anticipada, entre ellos el embajador de los Estados Unidos, Kirkpatrick.

En realidad
el gran número de oradores que intervinieron en el debate en el seno del
Consejo de seguridad se mostró como indicador de las distintas actitudes de los
Estados ante el concepto de autodefensa anticipada. A diferencia del caso de la
crisis cubana de los misiles, se vió claramente la existencia de ambas
tendencia, la restrictiva y la anti-restrictiva. La tesis anti-restrictiva
contó con un mayor apoyo.


                        3.4 El desarme de Irak (2003)

 

 


4.- La autodefensa anticipada en la Filosofía del Derecho

 

                        4.1-
Argumentos pro interpretación restrictiva

 

-Interpretación
estricta. Las leyes tienen que interpretarse conforme al sentido normal de las
palabras. Cuando se habla de la ocurrencia de un ataque armado, se entiende
actual. El referirse a la potencialidad de un ataque es forzar el sentido
normal.

-Inutiliza
las Naciones Unidas. El fin principal de las Naciones Unidas es el
mantenimiento de la paz mediante el monopolio de la fuerza. Si se permite a los
Estados usarla bajo pretexto de autodefensa anticipada, se quiebra el
monopolio.

-Creación
de inseguridad jurídica. Cualquiera podría afirmar que se siente potencialmente
agredido para no respetar la ley.

-Subjetividad
en la apreciación. Un Estado podría atacar porque se siente potencialmente
agredido cuando no hay razones objetivas para ello. Nadie es buen juez en su
propia causa.

-Impedir
injustamente que otros se armen. Los estados que ya están fuertemente armados
podrían usar el pretexto de la autodefensa anticipada para evitar que los más
débiles lleguen a armarse, a lo cual tienen derecho. No siendo el armamento
intrínsecamente perverso, tienen derecho a su posesión.

-Favorece
el belicismo. El usar la legítima defensa anticipada supone poseer una certeza
sólo moral y no física de que se va a ser agredido. Podría no haberse dado
nunca la agresión por lo que el uso de este “derecho” fomentaría el
belicismo, cuyas consecuencias son catastróficas, y que es precisamente lo que
se quiere evitar en el derecho internacional, habida cuenta de la especial crueldad
de la guerra moderna.


            4.2.- Argumentos pro interpretación no restrictiva

 

-Razón
de economía conceptual. Los textos jurídicos tienen que expresarse de un modo
preciso evitando términos redundantes. Las palabras no son inútiles. Cada
término tiene que tener un significado que en el contexto aporte una novedad en
la precisión del concepto. Si se usa el término ‘inmanente’ será porque aporta
un significado al conjunto.

-Fracaso
del sistema colectivo de seguridad durante la guerra fría. Hemos dicho al inicio
que el derecho a la autodefensa es de origen natural y que una sociedad no
puede renunciar a él. Cuando, de acuerdo con las condiciones clásicas para la
legitimidad de la guerra justa, se hace necesario usar la violencia para
asegurar la autodefensa, puede una sociedad renunciar a ella si de otro modo,
por ejemplo por medio se las Naciones Unidas, se tutelase su legítima defensa.
Pero si ese medio se revelase ineficaz, como ha ocurrido con las Naciones
Unidas durante la guerra fría, la sociedad recupera la posibilidad de usar la
violencia en la amplitud en que la poseyera. Así, si se previese que la acción
que la O.N.U. iba a desarrollar después de haber esperado pacientemente a
sufrir un ataque armado iba a ser ineficaz, no se ve por qué un Estado tendría
que privarse del derecho a la legítima defensa anticipada. Sería premiar al
agresor.

-Una
defensa posterior no puede ya reparar el daño hecho.

-Evitar
daños mayores. La destrucción preventiva de una base militar puede evitar
graves daños a la población del que se prevé va a ser injustamente agredido.

-Qui
cito dat bis dat. El que da primero da dos veces. Es una razón militar nada
desdeñable. Dejar que dé primero el agresor injusto puede determinar su
victoria, ya que quien se beneficia de la sorpresa puede destruir elementos
esenciales de la defensa del otro. Y no sería justo dejarle esa ventaja. Este
argumento es especialmente importante cuando el Estado potencialmente agredido
es además el más débil militarmente.

-Acortar
la guerra. Consecuencia de la anterior, si quien destruye elementos vitales de
la maquinaria militar del otro es el más fuerte, puede acortar las potenciales
hostilidades, con la consiguiente disminución de calamidades por los dos bandos
y rápido restablecimiento de la paz.


5.- Conclusiones

 

Los
casos estudiados demuestran claramente que continúa existiendo una división
entre la comunidad internacional acerca de la legalidad de la autodefensa
anticipada. Pero está también claro que muchos Estados aceptan la
interpretación anti-restrictiva y sostienen que en ciertas circunstancias
podría ser legal el uso de la fuerza antes de un ataque armado actual. Si bien
es verdad que no existe un consenso que apoye la autodefensa anticipada,
tampoco existe un consenso que se le oponga. En consecuencia, parece imposible
probar que exista una norma prohibitiva del uso de la autodefensa anticipada.

Teniendo
en cuenta que lo que no está prohibido está permitido y que las prohibiciones
tienen que interpretarse restrictivamente con forme al principio “odiosa
sunt restringenda”, puede, a nuestro juicio considerarse legítima la
autodefensa preventiva en el orden jurídico internacional.

Ahora
bien, tratándose de una excepción a la regla general que prohíbe el uso de la
guerra, tendrá también a su vez que ser interpretada en sentido restringido y
las restricciones vendrán determinadas, además de por las clásicas de la guerra
justa (inexistencia de otro medio de solución, gravedad de la agresión,
injusticia de la agresión, proporción de la respuesta, posibilidad de ganar y
decisión de la autoridad legítima) interpretadas mutatis mutandis teniendo en
cuenta que aún no se ha sufrido el ataque injusto y por las establecidas en la
Carta de Naciones Unidas (comunicación inmediata al Consejo de seguridad, finalización
cuando el Consejo tome las medidas oportunas) por aquellas otras que derivan de
su naturaleza específica y aquí entran en juego los argumentos de los
restriccionistas.

El que
realmente exista una ventaja de ser el primero en atacar -sin la cual no
tendría sentido- hay que entenderlo subsumido en la condición de la posibilidad
de ganar. A nuestro entender se añaden otras dos condiciones, la inminencia de
la agresión que no permite el uso de otro medio (condición que podría
considerarse subsumida en la de haber agotado todos los medios pacíficos) y el
que se tenga certeza moral y no meramente la duda de que se va a ser atacado.
Pero esa certeza tiene que basarse en elementos objetivos para impedir la
inseguridad jurídica, la subjetividad en la apreciación y la injusta
imposibilidad de que el débil se arme.

Los
elementos objetivos que podrían ser tomados en cuenta para dterminar si existe
certeza son:

-Precedentes:
el que en tiempos recientes hayan existido conflictos entre dos Estados, el que
un Estado haya sido injusta y sorpresivamente agredido por el Estado que se
cree potencialmente agresor.

-Manifiesta
hostilidad: el que hayan existido amenazas más o menos veladas de miembros del
gobierno o de notables, el que se esté en una situación de crisis entre los
países, el que se hayan retirado los embajadores, la existencia de incursiones
armadas, movimientos militares inusuales, sospechosos e importantes, el que se
hayan dictado medidas excepcionales en el Estado potencialmente agresor, el que
se haya armado desproporcionadamente…

-Racionalidad
del ataque o móvil: el que exista alguna razón para que el injusto agresor
ataque como reivindicaciones territoriales, económicas, venganzas, fanatismos,

-Informaciones
fehacientes: el que los servicios de inteligencia o gobiernos de otros países
hayan informado al Estado potencialmente agredido de tal posibilidad.

Evidentemente
la existencia de ninguno de estos elementos puede darnos la certeza física de
que un Estado se dispone para atacar al otro, pero sí pueden ayudar a fundar
-máxime si se da más de uno- la certeza moral necesaria para utilizar de un
derecho tan polémico y peligroso como el de la autodefensa anticipada.


6.- Bibliografía

 

-International
Legal Materials. 1968-1981.

-Naciones
Unidas. Anuario de la Comisión de Derecho internacional. 1980. Volumen II.
Segunda parte. Informe de la Comisión a la Asamblea general sobre la labor
realizada en su trigésimo segundo período de sesiones (5 de mayo-25 de julio).
Documento A/35/10

-Carrillo
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[1] Pacto de la Sociedad de Naciones, art.12

[2] Pacto de la Sociedad de Naciones, art. 13

[3] Pacto de la Sociedad de Naciones, art. 15

[4] Dinstein, Y. War, Aggression and Self-Defence. 1988. p. 172

[5] Carta de las Naciones Unidas, art. 2

[6] Carta de las Naciones Unidas, art. 2

[7] Carta de las Naciones Unidas, art. 51

[8] UN Doc. AEC/18/Rev 1

[9] Bowett, D. Self-Defence in International Law. p. 189

[10] Brownlie, I. International Law and the Use of Force by States. p.
276-277.

[11] Ibidem

[12] Declaración del Sr. Quaison-Sackey (Ghana). UN Doc. S/PV 1024

[13] Ibidem

[14] Declaración del Sr. Eban. UN Doc. S/OV 1348

[15] Declaración del Sr. Benhima de Marruecos. UN Doc. No. S/PV 1348

[16] Declaración del Sr. Fedorenko de la Unión Soviética. UN Doc. No. S/PV
1251

[17] Declaración del Sr. Rafael de Israel. UN Doc. No. S/PV 1353

[18] Declaración del Sr. Fedorenko de la Unión Soviética. UN Doc. S/PV 1353

[19] Ibidem

[20] Ibidem

[21] Ibidem

[22] Israeli and Iraqi Statements on Raid on Nuclear Plant. New York Times,
9 de junio de 1981

[23] Begin Defends Raid, Pledges to Thwart a New “Holocaust”. New
York Times, 10 de junio de 1981

[24] Declaración del Sr. Hammadi. U.N. Doc. No. S/PV. 2280. 12 de junio de
1981

[25] Declaración del Sr. Blum. UN Doc. No. S/PV. 2280. 12 de Junio de 1981

[26] Declaración del Sr. El-Fattal. UN Doc. No. S/off rec. 2284. 16 de
junio de 1981

[27] Declaración del Sr. Sinclair. UN Doc. No. S/PV 2286

[28] Declaración de Sir Anthony Parsons. UN Doc. No. S/PV 2282

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